In de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet) kennen we de mogelijkheid van een optie belaste levering. Dat betekent dat door een gezamenlijk verzoek van koper en verkoper de levering van een onroerende zaak met BTW kan worden belast. Het initiatief voor een dergelijke optie gaat altijd uit van verkoper, omdat hij/zij daarmee een BTW-herzieningsclaim voorkomt en bovendien de BTW die samenhangt met de verkoop in aftrek kan brengen.
Deze optie belaste levering heeft steeds aanleiding gegeven tot onbedoeld gebruik. Althans volgens Financien onbedoeld.
Eerst was daar het onbedoelde gebruik van de optie in het geval van faillisement. De door de optie door verkoper ontvangen BTW kwam toe aan de hypotheekhouder als zijnde gerechtigde tot de opbrengst van de onroerende zaak. De failliete boedel werd dan opgezadeld met een BTW-schuld aan de fiscus die uiteraard niet kon worden betaald. De fiscus moest echter aan koper wel aftrek van voorbelasting verlenen voor diezelfde BTW.
Toen in het Rentekas-arrest eenmaal duidleijk was geworden dat daar voor de fiscus niets tegen te doen viel, is een verleggingsregeling ingevoerd. Krachtens die regeling wordt de op grond van de optie verschuldigde BTW niet geheven van verkoper maar van koper. De gedachte is dat die BTW dan geen opbrengst meer is van de onroerende zaak en dus niet toekomt aan de hypotheekhouder. Ik heb daar zelf nog wel wat twijfels bij, maar in de praktijk is die benadering bij mijn weten nooit ter discussie gesteld.
Ander onbedoeld gebruik vond plaats in situaties waarin koper geen of niet volledig recht op aftrek had. Ondanks dat werd er, in combinatie met een (te) lage verkoopprijs, toch geopteerd voor een belaste levering. Voorbeeld: een pand waar een BTW claim op rust van € 1 miljoen, wordt verkocht voor € 1 miljoen, ter zake waarvan dus € 175 duizend (tarief 1995) aan BTW verschuldigd was. Een besparing van € 825.000!
In 1995 is die mogelijkheid door de wetgever afgesneden door aan de optie belaste levering de voorwaarde van 90% belast gebruik van de onroerende zaak te stellen. Althans gebruik dat recht geeft op tenminste 90% aftrek. Mocht blijken dat koper de onroerende zaak in het jaar van aanschaf en/of het daarop volgende jaar niet aan dat 90% criterium voldoet, dan wordt de optie "teruggedraaid"en wordt de levering alsnog geacht vrij van BTW te zijn.
Verkoper moet dan alle BTW die als gevolg van de belaste levering in aftrek is gebracht alsnog terug betalen. Daarbij gaat het niet alleen om de BTW in verband met de transactie zelf, maar ook de BTW ter zake van de aanschaf als die aanschaf minder dan tien jaar geleden heeft plaatsgevonden.
Verkoper wordt dus - achteraf - opgezadeld met een aanvullende BTW last, terwijl hij veelal geen enkele invloed heeft op de wijziging van het gebruik van zijn afnemer, dan wel onjuiste verklaringen omtrent dat gebruik door zijn afnemer.
Voor de Tweede Kamer was dat reden om bij amendement artikel 12a in de Wet op te (doen) nemen. Met dat artikel bedoelde te Tweede Kamer te bereiken dat de alsnog verschuldigde BTW niet van verkoper maar van koper zou worden geheven. Omstandigheden bij koper zijn immers de oorzaak van het alsnog niet kunnen belasten van de levering.
Op zich een nobele gedachte, maar de tekst van de bepaling heeft van het begin af aan gerammeld. Zo spreekt dat artikel ten onrechte over naheffing en was het ook maar zeer de vraag of de herzienings-BTW geacht kon worden ter zake van de levering verschuldigd te zijn.
Ook werd al vrij snel de stelling verdedigd dat de bepaling in strijd was met de richtlijn. Voor het invoeren van verleggingsregelingen is namelijk toestemming vanuit Europa nodig en die had Nederland niet gevraagd.
Deze vraag va strijd met de richtlijn komt uiteindelijk voor de rechter in de zaak C-622/11 (Pactor Vastgoed). Op 10 oktober 2013 heeft het Hof van Justitie van de EU ter zake beslist dat artikel 12a inderdaad in strijd is met de richtlijn. Dat betekent dus direct dat de bepaling onverbindend is want een belastingplichtige kan zich direct op die uitspraak beroepen.
Het arrest is voor Financiën vrijwel onmiddellijk aanleiding geweest om bij Nota van wijziging bij het wetsvoorstel Overige fiscale maatregelen 2014, artikel 12a te laten vervallen met terugwerkende kracht tot 10 oktober 2013.
Door het vervallen van artikel 12a zullen verkopers dus de gevolgen van een onterechte optie moeten dragen. Verkopers doen er dus verstandig aan om thans contractueel te regelen dat de aldus verschuldigde BTW op hen verhaald zal worden.
Overigens leidt deze aanpassing van de Wet weer tot nieuwe vragen. Want kan het deel van de herzienings-BTW dat ziet op de periode tot 10 oktober 2013 wel van verkoper worden nageheven?
Heeft u vragen over de gevolgen van het arrest en de aanpassing van de Wet voor uw situatie bel mij dan op 06 51 550 220 of mail naar toon@deruiterbtwadvies.nl
Zie ook:
www.deruiterbtwadvies.nl
www.linkedin.com/pub/toon-de-ruiter/5/603/445
Geen opmerkingen:
Een reactie posten