zaterdag 26 oktober 2013

Over opteren en corrigeren. Terug naar de basis!


In de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet) kennen we de mogelijkheid van een optie belaste levering. Dat betekent dat door een gezamenlijk verzoek van koper en verkoper de levering van een onroerende zaak met BTW kan worden belast. Het initiatief voor een dergelijke optie gaat altijd uit van verkoper, omdat hij/zij daarmee een BTW-herzieningsclaim voorkomt en bovendien de BTW die samenhangt met de verkoop in aftrek kan brengen.

Deze optie belaste levering heeft steeds aanleiding gegeven tot onbedoeld gebruik. Althans volgens Financien onbedoeld.

Eerst was daar het onbedoelde gebruik van de optie in het geval van faillisement. De door de optie door verkoper ontvangen BTW kwam toe aan de hypotheekhouder als zijnde gerechtigde tot de opbrengst van de onroerende zaak. De failliete boedel werd dan opgezadeld met een BTW-schuld aan de fiscus die uiteraard niet kon worden betaald. De fiscus moest echter aan koper wel aftrek van voorbelasting verlenen voor diezelfde BTW.

Toen in het Rentekas-arrest eenmaal duidleijk was geworden dat daar voor de fiscus niets tegen te doen viel, is een verleggingsregeling ingevoerd. Krachtens die regeling wordt de op grond van de optie verschuldigde BTW niet geheven van verkoper maar van koper. De gedachte is dat die BTW dan geen opbrengst meer is van de onroerende zaak en dus niet toekomt aan de hypotheekhouder. Ik heb daar zelf nog wel wat twijfels bij, maar in de praktijk is die benadering bij mijn weten nooit ter discussie gesteld.

Ander onbedoeld gebruik vond plaats in situaties waarin koper geen of niet volledig recht op aftrek had. Ondanks dat werd er, in combinatie met een (te) lage verkoopprijs, toch geopteerd voor een belaste levering. Voorbeeld: een pand waar een BTW claim op rust van € 1 miljoen, wordt verkocht voor € 1 miljoen, ter zake waarvan dus € 175 duizend (tarief 1995) aan BTW verschuldigd was. Een besparing van € 825.000!

In 1995 is die mogelijkheid door de wetgever afgesneden door aan de optie belaste levering de voorwaarde van 90% belast gebruik van de onroerende zaak te stellen. Althans gebruik dat recht geeft op tenminste 90% aftrek. Mocht blijken dat koper de onroerende zaak in het jaar van aanschaf en/of het daarop volgende jaar niet aan dat 90% criterium voldoet, dan wordt de optie "teruggedraaid"en wordt de levering alsnog geacht vrij van BTW te zijn.

Verkoper moet dan alle BTW die als gevolg van de belaste levering in aftrek is gebracht alsnog terug betalen. Daarbij gaat het niet alleen om de BTW in verband met de transactie zelf, maar ook de BTW ter zake van de aanschaf als die aanschaf minder dan tien jaar geleden heeft plaatsgevonden.

Verkoper wordt dus - achteraf - opgezadeld met een aanvullende BTW last, terwijl hij veelal geen enkele invloed heeft op de wijziging van het gebruik van zijn afnemer, dan wel onjuiste verklaringen omtrent dat gebruik door zijn afnemer.

Voor de Tweede Kamer was dat reden om bij amendement artikel 12a in de Wet op te (doen) nemen. Met dat artikel bedoelde te Tweede Kamer te bereiken dat de alsnog verschuldigde BTW niet van verkoper maar van koper zou worden geheven. Omstandigheden bij koper zijn immers de oorzaak van het alsnog niet kunnen belasten van de levering.

Op zich een nobele gedachte, maar de tekst van de bepaling heeft van het begin af aan gerammeld. Zo spreekt dat artikel ten onrechte over naheffing en was het ook maar zeer de vraag of de herzienings-BTW geacht kon worden ter zake van de levering verschuldigd te zijn.

Ook werd al vrij snel de stelling verdedigd dat de bepaling in strijd was met de richtlijn. Voor het invoeren van verleggingsregelingen is namelijk toestemming vanuit Europa nodig en die had Nederland niet gevraagd.

Deze vraag va strijd met de richtlijn komt uiteindelijk voor de rechter in de zaak C-622/11 (Pactor Vastgoed). Op 10 oktober 2013 heeft het Hof van Justitie van de EU ter zake beslist dat artikel 12a inderdaad in strijd is met de richtlijn. Dat betekent dus direct dat de bepaling onverbindend is want een belastingplichtige kan zich direct op die uitspraak beroepen.

Het arrest is voor Financiën vrijwel onmiddellijk aanleiding geweest om bij Nota van wijziging bij het wetsvoorstel Overige fiscale maatregelen 2014, artikel 12a te laten vervallen met terugwerkende kracht tot 10 oktober 2013.

Door het vervallen van artikel 12a zullen verkopers dus de gevolgen van een onterechte optie moeten dragen. Verkopers doen er dus verstandig aan om thans contractueel te regelen dat de aldus verschuldigde BTW op hen verhaald zal worden.

Overigens leidt deze aanpassing van de Wet weer tot nieuwe vragen. Want kan het deel van de herzienings-BTW dat ziet op de periode tot 10 oktober 2013 wel van verkoper worden nageheven?

Heeft u vragen over de gevolgen van het arrest en de aanpassing van de Wet voor uw situatie bel mij dan op 06 51 550 220 of mail naar toon@deruiterbtwadvies.nl

Zie ook:
www.deruiterbtwadvies.nl

www.linkedin.com/pub/toon-de-ruiter/5/603/445

 

zondag 13 oktober 2013

Strafrecht ultimum remedium?

Vroeger leerden wij dat het strafrecht als ultimum remedium gold. Dat wil zeggen, het strafrecht werd pas ingezet als alle andere middelen om een ongewenste gedraging van de burger tegen te gaan, waren uitgewerkt.

De laatste jaren schijnt de wetgever dat anders te zien. Zo worden we bedolven onder strafrechtelijke sancties op bijvoorbeeld het niet naleven van administratieve verplichtingen.

De vraag is of dit alles enig effect sorteert. Om te beginnen is het openbaar ministerie al overbelast en komt daarom maar in beperkte mate toe aan het in gang zetten van een strafrechtelijk traject voor het niet nakomen van administratieve verplichtingen. Bovendien staan de belastingdienst in het bestuurrechtelijke traject al zware sancties als fiscale boetes en omkering van de bewijslast ten dienste. Wat voegt het strafrechtelijke kader dan nog toe?

Deze gedachten bekropen mij bij het bestuderen van het in het belastingplan 2014 nieuw voorgestelde artikel 69a van de Algemene wet inzake rijksbelastingen.

“Artikel 69a

1. Degene die opzettelijk de belasting welke op aangifte moet worden voldaan of afgedragen niet, gedeeltelijk niet, dan wel niet binnen de in de belastingwet gestelde termijn betaalt, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie of, indien dit bedrag hoger is, ten hoogste eenmaal het bedrag van de te weinig betaalde belasting.”

Deze strafbepaling geldt dus alleen voor een situatie waarin wel aangifte is gedaan, maar waar de betaling die krachtens de aangifte moet worden gedaan daar niet, niet geheel of niet tijdig op volgt.

Plaatsen we een dergelijke situatie in bijvoorbeeld het aangifte proces voor de omzetbelasting – zoals u weet levert de omzetbelasting een zeer belangrijke bijdrage aan ’s-Rijks schatkist – dan begrijp ik het echt de toegevoegde waarde van deze strafbepaling niet.

Immers, als ik (verplicht) elektronisch aangifte heb gedaan voor de omzetbelasting, dan volgt er bij een niet, niet-tijdige en/of een niet-gehele betaling automatisch een naheffingsaanslag en onder omstandigheden een administratieve boete. Wat denkt Financiën dan nog te bereiken met de dreiging van een strafrechtelijke aanpak.

Bovendien, als ik niet in staat ben om te betalen dan kan ik toch ook een melding betalingsonmacht doen? Is daar dan de opzettelijkheid mee gegeven en loop ik dan dus de kans op zes jaar gevangenisstraf? Dat kan toch niet waar zijn.

In de Memorie van Toelichting wordt dit alles gemotiveerd met een beroep op het verschil in heffingssysteem tussen aangifte belastingen en aanslagbelastingen. Terecht wordt opgemerkt dat bij de aangifte belastingen de “aangifte” pas perfect is als zowel de aangifte is gedaan als de daaruit voortvloeiende betaling is geschied. Maar waarom moet er zo’n zware sanctie volgen als de belastingplichtige de belastingdienst volledig heeft geïnformeerd over de hoogte van de verschuldigde belasting?

Wat mij betreft is het de zoveelste maatregel waaruit een overspannen verwachting ten aanzien van de effectiviteit van het strafrecht blijkt. Dat het strafrecht voor Financiën al lang geen ultimum remedium meer is behoeft wat mij betreft dan ook geen verdere onderbouwing meer.

Wilt u reageren? Bel mij dan op 06 51 550 220 of mail naar toon@deruiterbtwadvies.nl

Zie ook:

www.deruiterbtwadvies.nl

www.linkedin.com/pub/toon-de-ruiter/5/603/445

 

zondag 6 oktober 2013

Over zonnepanelen en commissarissen, zoek de verschillen.

Het Hof van Justitie van de EU heeft in zijn arrest van 20 juni 2013 in de zaak Fuchs (C-219/12) voor recht verklaard dat:
"de exploitatie van een fotovoltaïsche installatie op of nabij een woning, die zodanig is ontworpen dat de hoeveelheid geproduceerde elektriciteit altijd minder bedraagt dan de door de exploitant in totaliteit voor privédoeleinden verbruikte hoeveelheid elektriciteit en aan het elektriciteitsnet wordt geleverd in ruil voor een duurzame opbrengst, onder het begrip „economische activiteiten” in de zin van dat artikel valt."
Met andere woorden een particulier met zonnepanelen op het dak van zijn woning die elektriciteit teruglevert aan het net, is ondernemer in de zin van de BTW. Dat zou dus betekenen dat die particulier alle voordelen van het ondernemerschap van de BTW kan genieten. Daarbij springt natuurlijk het meest in het oog het recht op aftrek van de BTW ter zake van de aanschaf van die panelen en de installatie ervan.

Dat kan niet waar zijn dacht men kennelijk op Financiën, want op 25 juli 2013 liet Financiën al weten dat ze niet van plan waren om al die particulieren in de administratie van de belastingdienst als ondernemer te registreren. Overigens had de KvK al op 5 juli 2013 laten weten dergelijke particulieren niet als ondernemer in het Handelsregister op te zullen nemen.

Op 24 juni 2013 had de "politiek" zich er al mee bemoeit. Of de staatssecretaris bereid was te pleiten voor een aanpassing van de BTW-richtlijn. Het begrip "economische activiteiten" zou een beperktere uitleg moeten krijgen vonden enkele Kamerleden van het CDA. Goederen die in en om het huis worden geproduceerd en voornamelijke worden gebruikt voor eigen consumptie zouden moeten worden uitgezonderd van het begrip economische activiteiten.

Op 25 september jl. antwoordt de staatsecretaris aan de Kamer dat de particuliere zonnepaneleneigenaar voor de BTW-plicht aannemelijk zal moeten maken dat hij de opgewekte elektriciteit geheel of gedeeltelijk duurzaam en tegen vergoeding levert aan zijn energieleverancier. De staatssecretaris geeft echter ook aan dat Nederland bij de Europese Commissie heeft gepleit voor aanpassing van de BTW-Richtlijn.

Deze reacties staan wat mij betreft in schril contrast met de behandeling van commissarissen sinds 2012. Waar deze op basis van een goedkeuring uit 2006 tot vijf commissariaten buiten de heffing konden blijven, moeten deze op instigatie van de Europese Commissie sinds 2012 meteen in de heffing worden betrokken. Wat mij betreft zat niemand daar op te wachten, maar het moest en het zou. De Commissie had immers gesproken.

Kennelijk heeft de Commissie bij Financiën meer autoriteit dan het Hof van Justitie, want anders begrijp ik niet goed waarom Financiën meent een uitspraak van onze hoogste rechter in BTW-zaken wel naast zich neer te kunnen leggen en een aanwijzing van de Commissie niet.

Uiteindelijk komt Financiën voor beide gevallen met een praktische oplossing in de vorm van een ruime toepassing van de Kleine ondernemersregeling (KOR) en de daarbinnen gegeven mogelijkheid van ontheffing van administratieve verplichtingen. Een benadering die in het verleden ook werd toegepast voor Avon-consulentes, Tupperware-distributeurs e.d.

Nieuw is dat Financiën kennelijk gaat pleiten voor verplichte toepassing van ontheffing van administratieve verplichtingen binnen de KOR. 

Ik zie daar echter wel een probleem voor Financiën. De KOR is namelijk niet van toepassing in gevallen waarin (structureel) sprake is van een teruggaaf. En zal daar in de situatie van de zonnepanelen niet vrijwel altijd sprake van zijn?

Wilt u reageren? Bel mij dan op 06 51 550 220 of mail naar toon@deruiterbtwadvies.nl

Zie ook:
www.deruiterbtwadvies.nl

www.linkedin.com/pub/toon-de-ruiter/5/603/445